Marianne Dony est professeur ordinaire à l’ULB (faculté de droit et IEE), chaire Jean Monnet de droit de l’Union européenne. Elle a été directrice, vice-présidente et présidente de l’IEE et est, actuellement, présidente du Centre de droit européen. Elle est membre de l’Académie royale de Belgique, classe des Lettres, sciences morales et politiques.

« Expulsion » de la Central European University : La Hongrie a violé la liberté académique consacrée par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

Un commentaire de l’arrêt Commission c. Hongrie
(C‑66/18) du 6 octobre 2020

Dans un arrêt du 6 octobre 2020, la Cour a accueilli l’action en manquement introduite par la Commission à l’encontre de la Hongrie, suite à l’adoption d’une nouvelle loi sur l’enseignement supérieur, relative à l’exercice d’une activité d’enseignement supérieur en Hongrie par des établissements étrangers. Cette loi a imposé, en ce qui concerne les établissements d’enseignement étrangers situés en dehors de l’Espace économique européen, la conclusion préalable d’une convention internationale avec leur État d’origine. Elle a aussi subordonné l’exercice, en Hongrie, de l’activité de tous les établissements d’enseignement supérieur étrangers à la condition qu’ils dispensent effectivement une formation d’enseignement supérieur dans leur État d’origine.

Il est rapidement apparu que, parmi les six établissements étrangers qui, lors de l’adoption de la loi, exerçaient en Hongrie une activité d’enseignement supérieur, la Central European University (CEU) était la seule à ne pas pouvoir satisfaire à ces nouvelles exigences, en raison de son modèle spécifique. Cette université a été fondée en 1991 en vertu du droit de l’État de New York, et ses principaux soutiens sont des fondations de l’homme d’affaire américain d’origine hongroise, Georges Soros, que le premier ministre hongrois, Viktor Orban, considère comme un ennemi politique. Son objectif affiché a été d’encourager des échanges critiques dans le cadre de la formation des futurs décideurs des États d’Europe centrale et orientale, dans lesquels le pluralisme était auparavant exclu. Compte tenu de cet objectif spécifique, elle n’a à aucun moment développé d’activité d’enseignement ou de recherche aux États‑Unis. Elle a donc dû cesser ses activités en Hongrie et a ouvert, en novembre 2019, un nouveau campus à Vienne. Les détracteurs de cette loi ont dès lors soutenu que l’unique objectif poursuivi par le gouvernement hongrois était d’empêcher la CEU de continuer à exercer son activité en Hongrie.

Un des grands intérêts de l’arrêt est que, comme—dans plusieurs autres affaires qui concernent également la Hongrie –, la Commission ne s’est pas bornée à reprocher à cet État membre des atteintes à des libertés du marché intérieur, en l’occurrence le droit d’établissement et la libre prestation de services ; elle a aussi demandé à la Cour de constater que la Hongrie a porté atteinte à plusieurs libertés consacrées par la Charte des droits fondamentaux de l’Union (ci-après la Charte), et en particulier à la liberté académique.

Applicabilité de la Charte

Invoquer une violation des droits fondamentaux garantis par la Charte n’allait pas de soi. En effet, selon son article 51, paragraphe 1, celle-ci ne s’applique aux États membres que « lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union » (article 51). Cette notion de mise en œuvre  a été interprétée par la Cour de justice dans un célèbre arrêt du 26 février 2013 (Åkerberg Fransson, C-617/10), en ce sens que les droits fondamentaux garantis par la Charte ont vocation à être appliqués dans « toutes les situations régies par le droit de l’Union » et qu’ils doivent, ainsi, notamment être respectés chaque fois qu’une « réglementation nationale entre dans le champ d’application de ce droit ».

Toute la question est donc de savoir si, et dans quelle mesure, une règlementation nationale qui constitue une restriction des libertés fondamentales du marché intérieur peut être considérée comme entrant dans « le champ d’application » du droit de l’Union.

Dans un premier temps, la Cour a affirmé que « lorsqu’une réglementation nationale est de nature à entraver l’une ou plusieurs des libertés fondamentales garanties par le traité et que l’État membre concerné invoque des raisons impérieuses d’intérêt général pour justifier une telle entrave (…) la réglementation nationale concernée ne pourra bénéficier des exceptions ainsi prévues que si elle est conforme aux droits fondamentaux dont la Cour assure le respect » (arrêt du 21 décembre 2016, AGET Iraklis, C-201/15). A ce stade, la Cour ne se prononce donc sur la question du respect des droits fondamentaux garantis par la Charte que dans la mesure où cela est nécessaire pour vérifier si un État membre est fondé à déroger à une liberté de circulation.

La Cour a ensuite posé en règle que « le recours, par un État membre, à des exceptions prévues par le droit de l’Union pour justifier une entrave à une liberté fondamentale garantie par le traité doit être considéré comme “mettant en œuvre le droit de l’Union” ». Elle en a déduit que, à partir du moment où une règlementation nationale est constitutive d’une telle entrave et que l’État membre concerné invoque l’existence de raisons impérieuse d’intérêt général reconnues par le droit de l’Union, « la compatibilité de cette réglementation avec le droit de l’Union doit être examinée au regard tant des exceptions ainsi prévues  (…) que des droits fondamentaux garantis par la Charte » (arrêt du 21 mai 2019, Commission c. Hongrie, C-235/17, arrêt du 18 juin 2020, Commission c. Hongrie, C-78/18).

La Cour, dans son arrêt du 6 octobre 2020, synthétise sa jurisprudence dans les termes suivants : « lorsqu’un État membre fait valoir qu’une mesure dont il est l’auteur et qui restreint une liberté fondamentale garantie par le traité FUE est justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général reconnue par le droit de l’Union, une telle mesure doit être considérée comme mettant en œuvre le droit de l’Union (…) de telle sorte qu’elle doit être conforme aux droits fondamentaux consacrés par cette dernière », pour conclure que les mesures adoptées par la Hongrie « doivent être conformes aux droits fondamentaux consacrés par la Charte ».

Cette jurisprudence permet à la Cour de combiner les libertés de base garanties par les traités et les droits fondamentaux consacrés dans la Charte et de se prononcer sur l’atteinte alléguée à la Charte de manière autonome ou distincte, indépendamment de l’atteinte à la liberté de circulation également reprochée à l’État membre concerné.

Mais elle a toutefois des limites, en ce sens qu’en reliant l’applicabilité de la Charte à l’application d’une justification s’appuyant sur le droit de l’Union, elle risque d’aboutir au « résultat paradoxal que les États membres ne devraient respecter les droits fondamentaux que lorsqu’ils veulent justifier une restriction des libertés protégées, et non lorsqu’ils restreignent ces libertés sans invoquer une quelconque justification » (conclusions de l’avocat général Campos Sánchez-Bordona dans l’affaire C-78/18).

La Commission voudrait aller plus loin et soutient que, dès le moment où une règlementation nationale restreint des libertés fondamentales garanties par le traité FUE, elle entre dans le champ d’application du droit de l’Union et doit être compatible avec la Charte, indépendamment de la question de savoir si l’État en cause tente ou non de justifier cette restriction. En d’autres termes, la restriction en tant que telle constituerait une porte d’entrée dans le champ d’application de la Charte.

La Cour n’a pas encore eu l’occasion de prendre explicitement position sur cette question, dans la mesure où, dans chacune des actions en manquement dont elle a fait l’objet, la Hongrie invoquait effectivement une ou plusieurs justifications aux restrictions aux libertés du marché intérieur mises en avant par la Commission.

On pourrait considérer que la constatation d’une violation autonome des droits fondamentaux n’a pas une grande importance, dès lors qu’une violation d’autres dispositions du droit de l’Union est par ailleurs constatée. Mais l’on peut répondre à cela, à l’instar de la Commission, qu’un examen des législations des États membres au regard de la Charte dans les affaires telles que  celle-ci, est « nécessaire afin d’assurer le respect de l’État de droit dans ces États » et que le constat d’une violation de la Charte, et pas seulement des libertés du marché intérieur constitue « pour les particuliers affectés par les législations en question, une concrétisation de cet État de droit ». Comme le relève encore l’avocate générale Kokott dans ses conclusions dans l’affaire C‑66/18, « l’examen distinct du droit fondamental fait (…) ressortir plus clairement le poids particulier et la gravité du manquement, tout particulièrement lorsque « la violation invoquée du droit fondamental va au-delà des effets économiques néfastes qui sont déjà couverts par la constatation des violations des règles du marché intérieur ». En ce sens, pouvoir invoquer la Charte a une portée symbolique importante.

Existence d’une limitation aux droits fondamentaux

La Commission a invoqué que les mesures adoptées par la Hongrie « affectent en premier lieu, la liberté académique, garantie à l’article 13 de la Charte, et, en second lieu, la liberté de créer des établissements d’enseignement ainsi que la liberté d’entreprise, consacrées respectivement à l’article 14, paragraphe 3, de la Charte et à l’article 16 de celle-ci ».

Ce sont les développements de l’arrêt relatifs à la liberté académique qui présentent de plus d’intérêt car c’est la première fois que la Cour est amenée à se prononcer sur le champ de protection de l’article 13 de la Charte intitulé « liberté des arts et des sciences », dont la seconde phrase énonce en termes généraux que la « liberté académique est respectée ». La Charte innove ainsi par rapport à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dont le texte ne fait pas référence à une liberté des sciences et arts, autonome par rapport à la liberté d’opinion générale.

La Cour commence par relever qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme que la liberté académique « est associée notamment au droit à la liberté d’expression », ce que confirme le commentaire relatif à l’article 13 de la Charte figurant dans les explications relatives à la Charte des droits fondamentaux. La Cour souligne que, « [d]ans cette perspective spécifique, la liberté académique, dans la recherche comme dans l’enseignement, doit garantir la liberté d’expression et d’action, la liberté de communiquer des informations de même que celle de rechercher et de diffuser sans restriction le savoir et la vérité, étant précisé que cette liberté n’est pas limitée à la recherche académique ou scientifique, mais qu’elle s’étend également à la liberté des universitaires d’exprimer librement leurs points de vue et leurs opinions ». Force est de constater, comme l’a souligné l’avocate générale Kokott dans ses conclusions, que les deux exigences imposées aux établissements d’enseignement supérieur étrangers ne restreignent pas directement la liberté académique ainsi entendue.

Mais la Cour ajoute, suivant en cela les conclusions de son avocate générale, que « [c]ela étant, la notion de “liberté académique” » doit être comprise de manière plus large ». La Cour se réfère alors à la  recommandation 1762 (2006)  adoptée par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe dont il ressort  que  cette liberté « comporte également une dimension institutionnelle et organisationnelle, le rattachement à une infrastructure étant une condition essentielle à l’exercice des activités d’enseignement et de recherche »  La Cour cite encore une recommandation de la Conférence générale de l’UNESCO, aux termes de laquelle l’autonomie des établissements d’enseignement supérieur est « l’expression institutionnelle des libertés académiques et une condition nécessaire pour que les enseignants et les établissements de l’enseignement supérieur puissent s’acquitter des fonctions qui leur incombent » et il incombe à « tous les États membres de protéger l’autonomie des établissements d’enseignement supérieur contre toute menace, d’où qu’elle vienne ».

A la lumière de ces considérations, la Cour conclut que les mesures adoptées par la Hongrie « sont susceptibles de mettre en péril l’activité académique des établissements d’enseignement supérieur étrangers concernés sur le territoire hongrois et, partant, de priver les universitaires concernés de l’infrastructure autonome, nécessaire à la conduite de leurs recherches scientifiques et à l’exercice de leurs activités pédagogiques. Par conséquent, ces mesures sont de nature à limiter la liberté académique protégée à l’article 13 de la Charte ».

La Cour juge ensuite que les mesures en cause portent également atteinte à la liberté de créer des établissements d’enseignement et à la liberté d’entreprise, consacrées respectivement aux articles 14, paragraphe 3, et 16 de la Charte. Elle examine les deux libertés ensemble, en se référant aux explications relatives à la charte des droits fondamentaux, dont il résulte que « la liberté de créer des établissements d’enseignement, publics ou privés, est garantie comme l’un des aspects de la liberté d’entreprendre ». Elle relève alors que ces mesures « sont, selon les cas, de nature à rendre incertaine ou à exclure la possibilité même de créer en Hongrie un établissement d’enseignement supérieur ou de continuer à y exploiter un tel établissement déjà existant ». Cette analyse très brève de la Cour contraste avec les développements très complets contenus dans les conclusions de l’avocate générale Kokott. Cette dernière souligne tout d’abord que la liberté de créer des établissements d’enseignement doit « nécessairement également couvrir l’exploitation par la suite de l’établissement d’enseignement puisque sa création n’aurait sinon aucun sens » et constate que les deux exigences en cause, si elles ne sont pas respectées, conduisent à l’interdiction de la création et de l’exploitation d’un établissement privé d’enseignement supérieur. Et, surtout, tout en reconnaissant comme la Cour que l’article 14, paragraphe 3, doit être lui en liaison avec l’article 16 de la Charte, elle considère qu’il faut néanmoins lui donner une portée propre : « l’établissement d’un droit fondamental autonome à la création d’établissements d’enseignement privés suggère qu’il convient de protéger à titre particulier, au-delà de l’aspect commercial, l’existence d’établissements d’enseignement privés en tant que tel », et il faut donc interpréter cette disposition en ce sens qu’elle « vise à protéger l’existence même d’établissements d’enseignements privés aux côtés des écoles et des universités publiques et donc en fin de compte le pluralisme dans l’offre d’enseignement ».

Absence de justification

Dans un troisième temps, la Cour a conclu que les deux exigences imposées aux établissements d’enseignement supérieur étranger ne sont pas justifiées au regard des exigences énoncées à l’article 52, paragraphe 1, de la Charte, qui prévoit que « toute limitation apportée à l’exercice des droits et des libertés reconnus par la Charte doit (…) respecter le contenu essentiel de ces droits et de ces libertés. Dans le respect du principe de proportionnalité, des limitations ne peuvent être apportées que si elles sont nécessaires et répondent effectivement à des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union ou au besoin de protection des droits et des libertés d’autrui ».

Il est intéressant de relever que pour arriver à cette conclusion, la Cour se borne à renvoyer aux (longs) développements au terme desquels elle avait considéré, dans le cadre de son analyse d’une restriction aux libertés de circulation, que « les mesures litigieuses n’étaient justifiées par aucun des objectifs d’intérêt général reconnus par l’Union que la Hongrie a invoqués ». Cela pose la question de savoir, à partir du moment où une règlementation nationale qui limite les libertés de circulation est instrumentalisée, en ce qu’elle vise en réalité à restreindre un droit fondamental, le critère de contrôle (contrôle de nécessité, d’adéquation et de proportionnalité) ne devrait pas être effectué avec des niveaux d’exigences spécifiques, comme l’a proposé l’avocat général Campos Sánchez-Bordona dans ses conclusions précitées.

La Hongrie soutenait d’abord que les exigences en cause étaient nécessaires « aux fins de maintenir l’ordre public » mais la Cour balaie l’argument. Après avoir rappel » que « les raisons d’ordre public ne peuvent être invoquées qu’en présence d’une menace réelle, actuelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société », la Cour souligne que la Hongrie n’a présenté « aucune argumentation de nature à établir, de façon concrète et circonstanciée, en quoi l’exercice, sur son territoire, d’une activité d’enseignement supérieur » serait, à défaut de respect de ces deux exigences, « une menace réelle, actuelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société hongroise ».

La Hongrie invoquait ensuite un objectif consistant à prévenir les pratiques trompeuses. La Cour commence par relever que la Hongrie semble ainsi considérer que « l’accès des établissements d’enseignement supérieur étrangers au marché hongrois comporte le risque de voir de telles pratiques se développer », mais qu’elle n’a nullement démontré en quoi consiste concrètement un tel risque, ni comment les deux exigences en cause permettraient de prévenir celui-ci.

S’agissant de l’exigence tenant à l’existence d’une convention internationale préalable, la Cour souligne qu’elle « permet à la Hongrie d’empêcher de façon arbitraire l’entrée d’un établissement sur son marché ou la poursuite des activités d’un établissement sur ce marché, dès lors que la conclusion d’une telle convention et, partant, la satisfaction de cette exigence dépendent in fine de la seule volonté politique de cet État membre » et qu’en cela, elle se distingue « fondamentalement d’une condition selon laquelle la fiabilité d’un établissement d’enseignement étranger devrait être attestée par une déclaration unilatérale du gouvernement de l’État tiers dans lequel celui-ci a son siège ». Elle ajoute qu’en ce qu’elle s’applique à des établissements d’enseignement supérieur étrangers qui étaient déjà présents sur le marché hongrois, cette exigence n’est, en toute hypothèse, « pas proportionnée dès lors que l’objectif consistant à prévenir les pratiques trompeuses pourrait être plus efficacement atteint en contrôlant les activités de tels établissements en Hongrie et, le cas échéant, en interdisant la poursuite de ces activités aux seuls d’entre eux à propos desquels il a pu être établi qu’ils avaient adopté de telles pratiques ».

La Cour considère encore que « la Hongrie n’a pas expliqué pourquoi l’objectif de prévention des pratiques trompeuses ne pourrait être atteint s’il était permis à un fournisseur ne dispensant pas au préalable une formation d’enseignement supérieur dans l’État membre où il a son siège d’établir par tout autre moyen qu’il respecte la réglementation de cet État et qu’il présente par ailleurs un caractère fiable ».

La Cour juge enfin que l’exigence tenant à la dispensation d’une formation dans l’État du siège de l’établissement concerné ne saurait être de nature à  garantit la réalisation de l’objectif d’assurer un niveau élevé à la qualité de l’enseignement supérieur, également mis en avant par la Hongrie au motif que cette exigence « ne contient aucune précision quant au niveau requis de la qualité de l’enseignement que l’établissement étranger dispense dans l’État membre de son siège et qu’elle ne préjuge au demeurant en rien de la qualité de l’enseignement qui sera dispensé en Hongrie ».

L’arrêt de Cour résonne comme une victoire importante pour les valeurs fondamentales de l’Union et un nouveau désaveu de la Hongrie. Les autorités hongroises, tout en critiquant vertement l’arrêt – fustigeant un « deux poids deux mesures » –, ont évité d’aller au conflit et annoncé que la Hongrie se conformerait à celui-ci, « conformément à l’intérêt du peuple hongrois ».

Selon le premier ministre Viktor Orban, « cela ne posera pas beaucoup de difficultés car il existe un certain nombre de solutions juridiques qui satisferont la décision de la Cour européenne – même si nous avons besoin de réponses à certaines questions qui n’ont pas encore été clarifiées. Cela signifie que le dialogue se poursuivra ». Il poursuit ainsi sa stratégie consistant à afficher un certain respect de façade face à la position de l’Union européenne (stratégie qu’il a qualifiée lui-même de « danse du paon »). Il écarte aussi, au moins dans l’immédiat, le risque de sanctions financières.

Ceci dit, pour la CEU, l’arrêt intervient probablement trop tard car il y a très peu de chance qu’elle puisse effectivement revenir en Hongrie. En ce sens, le mal est fait et la stratégie du fait accompli a une nouvelle fois été payante.

La Centra European University a répondu à l’arret  du 6 octobre. Voici le communiqué. 

Photo principale: Aurore Delsoir

Photo secondaire: CEU – Recteur Michael Ignatieff